Atualmente o Direito do Trabalho e o Direito
processual do trabalho utilizam-se tanto de um direito baseado em normas, como
no baseado em pareceres, uma vez que os dois têm quase a mesma importância.
Essa dualidade de tipos de doutrina de fontes de direito indica uma dificuldade
imensa de se propor ou alterar qualquer legislação trabalhista. A consolidação da jurisprudência reiterada no
âmbito do Direito do trabalho também tem como objetivo reduzir a possibilidade
de ações, em especial de recursos. Apontando como o tribunal decide a questão,
a consolidação visa diminuir o número de recursos trabalhistas, que vem
aumentando, uma vez que as ações trabalhistas cresceram assustadoramente nas
duas últimas décadas. Reduzir a quantidade de recursos é um dos instrumentos
para se tentar dar conta de equacionar a equação complicada entre a demanda de
ações crescente e a infra-estrutura da justiça trabalhista brasileira.
O tribunal tem tomado para si a função de
estabelecer parâmetros legais através de uma compilação de sua jurisprudência
reiterada. O Tribunal Superior do Trabalho vem criando uma verdadeira
“Consolidação da Jurisprudência do Trabalho”, que hoje é tão ou mais importante
para os que atuam na área do trabalho quanto à Consolidação das Leis do
Trabalho. A jurisprudência é sim fonte do Direito.
Entende-se direito aqui como uma significação imaginária social. O conceitual
do filósofo grego é utilizado para pensar como a jurisprudência vem sendo
legitimada como uma fonte do Direito, apesar de conceitualmente ainda haver
resistências a essa posição. É a partir desse conceitual que se propõe uma
discussão sobre temas que rondam a jurisprudência no Direito do trabalho, como:
segurança jurídica, defesa da legalidade estrita, papel criador ou não do
magistrado e direito como sistema.
"A teoria das fontes do Direito surge como tentativa de elencar quais seriam as normas legitimadas para se chamar de Direito. Assim, a teoria das fontes é um produto da sistematização do Direito do estatal em normas que poderiam ser conhecidas por todos. Ao se falar em fonte do Direito, não há apenas diversos sentidos para a palavra fonte, mas também para a concepção de Direito. Porém, na expressão fonte do Direito o que geralmente se entende por Direito é o Direito estatal, em especial, a legislação".
A importância da utilização da jurisprudência
como fonte do direito é diferente em países de um Direito de tradição romana e
do Direito da Common Law. Ao tratar da jurisprudência como fonte de Direito,
destaca que nos países em que o Direito estava pautado nas codificações,
chegou-se a proibir que as decisões dos tribunais fossem utilizadas como fontes
de Direito. De acordo com esse autor, o posicionamento do Direito da Common Law
é distinto, permitindo a utilização da jurisprudência, como fruto de um direito
calcado na prática e não na academia e na erudição, como o direito de tradição
continental. Kelsen aceita a jurisprudência como fonte do
Direito, uma vez que entende que o magistrado é legitimado pelo Estado para
proporcionar a interpretação autorizada. A decisão do magistrado não tem
validade para outros que não aqueles que estão na decisão, porém para as partes
no processo a sentença faz lei.
“Mas a decisão judicial também pode ser considerada como fonte dos deveres e direitos das partes litigantes por ela estatuídos, ou da atribuição de competência ao órgão que tem de executar essa decisão”.
A discussão sobre a possibilidade do
judiciário, seja por seus magistrados ou mesmo em um tribunal, elaborar normas
a serem seguidas, esbarra na questão de ultrapassar os limites do judiciário ao
se tomar para si um papel legislativo. Porém, essa questão já muito debatida,
perde de certa forma a força, quando se admite que o poder judiciário tenha
como papel principal julgar e como secundário legislar ou executar, o mesmo se
dando com os outros poderes. A discussão está em ser também a função do
judiciário criar normas, quando estas não existirem. “Isto significa que o tribunal recebe poder
ou competência para produzir, para o caso que tem perante si, uma norma
jurídica individual cujo conteúdo não é de nenhum modo predeterminado por uma
norma geral de direito material criada por via legislativa ou consuetudinária.
Neste caso, o tribunal não aplica uma tal norma geral, mas a norma jurídica que
confere ao tribunal poder para esta criação ex novo de direito material.
Costuma dizer-se que o tribunal tem competência para exercer a função de
legislador. Isto não é completamente exato quando por legislação se entenda a
criação de normas jurídicas gerais. Com efeito, o tribunal recebe competência
para criar apenas uma norma individual, válida unicamente para o caso que tem
perante de si. Mas esta norma individual é criada pelo tribunal em aplicação de
uma norma geral tida por ele como desejável, como ‘justa’, que o legislador
positivo deixou de estabelecer”.
De
fato, o que ocorre nos Tribunais divididos em Turmas, Câmaras ou Grupo de
Turmas é que estas possuem a competência para o julgamento do recursos e, entre
órgãos do mesmo Tribunal, existe uma divergência quanto à matéria de Direito
aplicável ao caso; de forma que se faz necessário, conforme disposto nos arts.
476 a 479 do CPC, que o Tribunal Pleno determine (e apenas isso) qual a tese a
ser aplicada e, se for o caso, que seja constituído um precedente de
jurisprudência. A
propósito, traz-se à colação julgado do TRT da 23ª Região, que analisando
incidente de Uniformização de Jurisprudência à luz do disposto na lei 7.701/88,
decidiu:
"INCIDENTE
DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. NÃO CABIMENTO. O fato deste Regional não
ser dividido em Turmas é, certamente, o motivo determinante que impede que o
presente incidente de uniformização seja aqui apreciado e julgado, visto que
tanto a doutrina como a jurisprudência, em sua maior parte, admite o incidente
de uniformização apenas nos Tribunais divididos em Turmas ou Grupo de
Turmas." (DJ/MT do dia 30/06/97)
Para
ilustrar, nos albergues da doutrina mais abalizada, Pontes de Miranda, em seus
comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VI. Editora Forense, relatando a
História sobre a uniformização de jurisprudência, mostra que, desde a origem,
sempre houve uma cisão no julgamento de forma que o órgão competente para
julgamento do recurso jamais foi o responsável pela determinação da matéria
jurídica aplicável. Assim ocorreu, com os assentos previstos nas Ordenações
Filipinas, Manuelinas; nos prejulgados previstos no Dec. 16.273/23 (sobre a
organização judiciária do Distrito Federal) e nos Código de Processo Civil e
Comercial de São Paulo e outros. De forma que o novo dispositivo em comento,
mesmo quanto à experiência do passado, quanto aos Tribunais não divididos, se
nos aparenta impraticável.
Por outro
lado, o argumento de que divergências jurídicas, geram insegurança aos jurisdicionado
e ofendem o princípio da igualdade de todos perante a lei – o que justificaria
a atuação legislativa -, deixa de levar em consideração que em nosso sistema
legal, em se tratando de Processo do Trabalho, admite-se a possibilidade de
divergências nos julgamentos dos Tribunais Regionais, tanto que esta se
constitui em pressuposto para Recurso de Revista, e atribui ao TST, como órgão
de última instância recursal, a tarefa de uniformizar as jurisprudências, sem
que isso se constitua ofensivo ao princípio da igualdade de todos perante a
lei.
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