Devido ao debate que se instaurou entre alguns amigos da rede social contra a redação do § 2º da nova lei (que criminalizou a fraude em certames públicos) decidimos nos posicionar detalhadamente:
§ 2º Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
A questão seria apontar se na hipótese prevista no inciso III do caput do artigo 311-A, estariam também incluídas as instituições de ensino privadas. Para nós não resta dúvida de que sim. Elas estão incluídas. Agora, restaria apontar se, na hipótese de fraude em processo seletivo para ingresso no ensino superior de instituição privada, haveria sempre dano à Administração Pública.
Se entendermos que sim, não há justificativa jurídica para a existência do § 2º do artigo 311-A. Por outro lado, se entendermos que não, que nem sempre haverá dano à Administração Pública, a redação deve prevalecer.
Vejamos. De acordo o artigo 209 da Lei Maior, o ensino é livre à iniciativa privada, mas depende de autorização do Poder Público. Portanto, é de se concluir que mesmo em processo seletivo para ingresso no ensino superior de instituição privada há dano ao Estado. Mas, para nós, nem sempre há dano à Administração Pública.
Explicamos.
Parece-nos que o novo crime tem o objetivo de reprimir fraudes que acarretem efetivo dano quando, a exemplo do que se tem visto no ENEM, a Administração Pública tem de arcar com os gastos da realização de novo exame. No caso de instituições de ensino privadas, o Estado é sim lesionado, já que a lisura do ensino de qualquer forma está sendo prejudica, mas não vislumbramos que a "Administração Pública" tenha de suportar os danos da fraude.
Dessa forma, nem sempre há dano à Administração Pública e quando houver, o crime deverá ser apenado com reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa (§ 2º, art. 311-A).Não se pode, de outro lado, confundir “dano” com “lesão ao bem jurídico”. Por força do princípio da ofensividade não existe crime sem ofensa (lesão ou perigo concreto de lesão) ao bem jurídico protegido. Mas a ofensa deve ser analisada só do ponto de vista jurídico. Enquanto dano é uma palavra que se refere ao mundo sensorial, mundo físico, mundo perceptível, avaliável, periciável. O dano (no plano empírico) quase sempre se converte em lesão jurídica (ao bem jurídico). Mas nem sempre isso acontece. Por exemplo: quando alguém destrói uma coisa abandonada (pelo seu dono), gera um dano físico (uma destruição), mas isso não significa lesão jurídica (porque se o bem foi abandonado, não há mais que se falar em proteção jurídica do patrimônio). É preciso distinguir com toda clareza os dois mundos: o físico e o jurídico. Há interconexão entre eles, há relações entre eles, mas eles não são a mesma coisa.
- http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121927512/fraudes-em-concursos-ou-certames-publicos-dano-a-administracao-publica.
- *Áurea Maria Ferraz de Sousa – Advogada pós graduada em Direito constitucional e em Direito penal e processual penal. Pesquisadora.
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